75号咖啡 | 去疴除弊、标本兼治——民营企业腐败治罪与治理并重

发布时间：2023-11-16    来源: 上海市人民检察院    作者：佚名

法律沙龙

　　content

　　本期目录

　　

　　一、民营企业腐败犯罪治罪与治理的背景和特点

　　二、民营企业腐败犯罪的治罪思考

　　三、民营企业腐败犯罪的多元化治理

　　

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　民营经济是社会稳定发展的“压舱石”和经济创新发展的“主战场”。但民营企业由于内部监管不到位和外部社会环境影响等原因滋生了内部腐败的毒瘤。为此，刑法修正案（十二）草案针对性进行修订，最高检也制定出台《依法惩治和预防民营企业内部人员侵害企业合法权益犯罪、为民营企业经济发展营造良好法治环境的意见》。“上有所令 必有所行”。为切实领会中央、最高检相关意见的精神，洞悉民营企业腐败现状和发展趋势，挖掘检察监督可延伸的治理领域，本次沙龙集思广益，邀请了高校教授、法院和检察院系统同仁，共同研判司法实践中治罪和治理并举的尺度和措施，持续推进高质效检察履职，以期打造民营企业反腐败的检察治理蓝本。

　　

一、民营企业腐败犯罪治罪与治理的背景与特点

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　高质效检察履职服务保障民营经济，为民营企业营造良好法治环境，是在一个怎样的时代背景和法治背景下提出的？

　　

　　张 栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　民营经济是我们社会主义市场经济发展的一个重要推动力，对于创造中国奇迹功不可没。无论是党的十八大以来加快构建“亲”“清”新型政商关系，巩固发展反腐败斗争压倒性胜利，还是聚焦破解市场、融资和转型“三座大山”，各项举措大都以民营经济发展的外生环境优化为侧重。这些年，国际国内的形势严峻，市场状况复杂，各项发展因素的不确定性都在增加。事实上，检察机关与民营企业在民营经济高质量发展上是命运共同体，越是困难的时候，检察机关越是要与民营企业站在一起。在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，为民营经济提供法律保障也是必然举措。2018年开始，最高检就出台了服务民营经济的11项举措，比如在强制措施方面，原来社区矫正的对象不能离开所居住的市县，近些年也有一定放松，如果去异地从事生产经营活动，尽量为其提供便利。2023年中央发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，意见提出强化民营经济发展法治保障，健全对各类所有制经济平等保护的法治环境，为民营经济发展营造良好稳定的预期。意见在依法保护民营企业产权和企业家权益等方面也作出要求，比如防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷等。为深入贯彻习近平总书记关于民营经济发展重要论述精神，检察机关坚持把服务民营经济健康发展作为检察工作服务大局的重要内容，最高检相继发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等文件，上到党中央下到司法机关，对民营经济守法合规经营确立了政策支持、法规保护和配套举措，体现了保障其发展壮大的决心和力度。

　　

　　王 晗

　　上海市人民检察院检察官助理

　　民营经济的健康发展离不开有力的法治保障，特别是一些新产业、新业态、新技术等蓬勃发展的地区，新情况、新问题也多，进入刑事司法领域的情形也会增加。但我国的民营企业内部腐败犯罪问题仍然是一个研究不足的领域。与其他经济主体相比，民营企业发展中遇到司法问题时处于相对弱势地位，对民营企业坚持严管和厚爱并重也是推动民营企业行稳致远的应有之义。刑法修正案（十二）草案加大了对行贿犯罪惩治力度，同时增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。现行刑法规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，这次刑法修改将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。加大了对民营企业财产保护力度，为民营经济有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段。在这样的政策、法律支持下，高质效检察履职服务保障民营经济就成为我们面临的重要课题与任务。

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　近两年，民营企业内部腐败呈现出不同的状态，比如犯罪人员向核心岗聚焦，这类案件侦办难度大，企业负责内控的人员可能不具备较强的侦破能力和侦查手段。只有准确认识新形势下的民营企业腐败，才能对症下药。那么，我国民营企业腐败在现阶段有哪些特点？

　　

　　于改之

　　上海交通大学教授、博士生导师

　　我认为民营企业腐败的特点还是比较鲜明的：一是分布领域具有多样性，主要涉及高科技领域、信息服务领域、制造业，也包括近些年蓬勃发展的娱乐行业等服务业。二是多表现在民营企业在生产经营过程中产生的腐败行为，其中虚开增值税专用发票，利用支付便利违规收支费用等行为占比较高。三是专业性更强，侦查工作难度增加。很多都是白领犯罪，涉及到专业生产领域的内容，增加了取证难度。四是腐败的手段隐蔽性更强，腐败手段多种多样，不再仅限于普通的干部行受贿，包括有一些貌似是合法的实际是违法的，如企业通过支持科研项目提供资金等方式行贿。

　　

　　陈漫卿

　　上海市人民检察院检察官

　　我从实际工作出发谈谈民营企业腐败的特征：一是从数据来说，民营企业腐败日渐高发。刑法修正案（十二）草案中对民营企业腐败的规制也是因为在前期调研时，发现了近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发。就我们上海而言，近五年民营企业腐败案件全市审查逮捕案件总数有所增加，传统的职务侵占、挪用资金等四类犯罪呈上升趋势。二是从检察办案角度，民营企业腐败案件取证难、认定难，对此类犯罪打击和预防有待加强。民营企业腐败案件属于广义行受贿案件，秘密进行，缺乏证人。账目是认定犯罪的关键证据，但对于管理结构不健全的公司，财务管理体系混乱，对涉案资金性质难以厘清。三是平台型企业特别是新兴互联网和金融行业成为此类犯罪的高发地带。平台类企业掌握的资源，不亚于原来国家政府机关的一些行政许可权利，可能直接影响正常的商业竞争秩序。

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　民营企业腐败的基本特征已经明确，之所以出现这些特点，背后的原因又是什么？

　　

　　潘庸鲁

　　上海市高级人民法院刑事审判庭法官

　　民营企业腐败的原因，我归纳了四点：一是我们目前处于社会转型期，从乡土熟人社会向现代商业陌生人社会转型，从计划经济向市场经济转型，转型意味着矛盾冲突多发。所以民营企业腐败既有历史原因也有惯性，也是企业在社会转型的一种被动选择。二是公权力的腐败尚未得到根除，民营企业的腐败往往与公权力腐败紧密关联。三是公司发展离不开各种资源，而资源有限是客观现实，尤其是优质资源更是稀缺，为了得到更好的资源，民营企业可能就会通过行贿来实现。四是营商环境的不平衡性。尽管经过40余年的改革开放，我国的营商环境已经显著提高，但仍有极大的改善空间，尤其是各类企业在市场竞争的平等性。不可否认，国有企业有时在某一方面具有先天的优势，可能会倒逼民营企业通过非法手段参与市场竞争。另外民营企业自身也存在问题，如企业合规做的不好。

　　

　　张 栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　针对民营企业腐败案件高发，我想浅谈三方面原因，一是民营企业缺乏相应的监督制约机制，以及民营企业腐败犯罪大多具有作案隐蔽性强、犯罪时间跨度长、易得手，两相交织导致民营企业腐败案件高发且难发现。二是很多民营企业相较于其他类企业来说，管理者股东的权利非常集中，甚至一些中小企业还存在家族式管理，管理者极易出现贪腐。三是民营企业管理体系的不完备成为滋生腐败的温床。一些企业成立时间短，缺乏长期稳定的管理结构，管理人员变动频繁，采购、销售、财务等关键岗位掌握权力后更易于利用民营企业管理漏洞贪腐。

　　

二、民营企业腐败犯罪的治罪思考

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　国有企业的腐败由监察机关调查，民营企业则不同，企业自身发现然后移送经侦调查，最后移送检察机关，不是一个固有机关来做，并且企业自身的调查手段也有限。因此民营企业腐败案件的线索核查、追赃挽损、取证固证都面临挑战，而如何完善线索核查、追赃挽损、取证固证恰恰彰显了治罪力度。对此，在座嘉宾能不能给一些指导和参考途径？

　　

　　于改之

　　上海交通大学教授、博士生导师

　　线索核查方面，检察机关是法律监督机关，如果一线的公安机关对民营企业腐败线索应当追究而不追究或是不应当追究而追究，企业把这个事情反映给检察机关，检察机关就应当充分履行立案监督的职责。司法实践中也存在有些民营企业发现腐败线索之后立案比较困难或是申诉有障碍的情况，所以对检察机关来说，要健全涉民营企业案件的立案，优化营商环境应当建立优先立案、复查和纠正机制，尤其对社会反响比较强烈的涉产权的刑事申诉案件要及时受理，确保及时立案、及时复查。追赃挽损方面，涉及到细化刑事追缴适用规则的问题，要精准鉴别违法所得，把违法所得和被害人的财产区分开来，减少刑事追诉对民企产权的不利影响。在跨境腐败处理上，涉及管辖、追诉的争议等，民营企业的海外资产如何保障是打击腐败的重要一环，目前我们国家也在准备出台《打击跨境腐败犯罪法》，打击范围包括国外人员与中国企业人员之间的行受贿，相信该法出台后，对保护民营企业在海外的合法权益更加有利。

　　

　　张 栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　我就取证固证谈谈自己的看法。对于企业风险防控或法律合规部门，取证权限可能受限，搜证能力可能不高。在这种情况下，一方面，可以尝试通过合规破解不能强制取证的难题，企业与风险较高岗位的员工签署协议，让其让渡出自己部分权利，一旦需要取证，隐私权保护的外壳就会缩小，原本企业没有侦查权拿不到的数据就有了获取通道。另一方面，要强化科技手段，所有犯罪的发生都是在特定时空中，必定会留痕，普通人对痕迹一筹莫展，但像一些大中企业在强大的科技力量面前，如果事前有一定的合规、留痕操作，取证就会有所突破。

　　

　　陈漫卿

　　上海市人民检察院检察官

　　我从检察机关视角谈一谈。首先，要求办案部门提高引导侦查的能力，在补充侦查提纲制作针对性上会有所考评，主要考察是否针对性的提出补充侦查的方向和关键点。其次，定期对侦查质量进行通报，召开公检同堂培训，针对民营企业腐败案件出现的新特点新困难进行交流。最后，检察机关致力于搭建检企交流平台，徐汇区院的漕河泾检察官工作室就是很好的例子，以徐汇区“首发经济”概念为先导，以漕河泾开发区内企业为服务对象，一方面与企业面对面，倾听企业对检察机关法律服务的需求，排摸刑事案件相关线索，帮助民营企业治理腐败，另一方面梳理区域内合作难题，与漕河泾开发区共建机制，双管齐下为治罪与治理提高预判性。

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　刚刚我们探讨了司法机关打击民营企业腐败犯罪的力度如何彰显，那么打击尺度如何把握？下面我们主要从两个问题入手探讨，第一，如何正确对待股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的矛盾，区分罪与非罪。第二，在民营企业腐败治罪时如何运用好宽严相济政策，既打击犯罪，又不因办一案倒一企业。在座嘉宾有什么高见？

　　

　　于改之

　　上海交通大学教授、博士生导师

　　全国人大常委会法工委就刑法修正案（十二）草案答记者问时，曾表示对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动。我认为合理把控用刑事手段介入民事经济纠纷的边界应该坚持以下两个步骤：一是坚持罪刑法定原则。刑法没有明文规定的，即使造成了重大法律侵害或者具有社会危害性，也不能构成犯罪。比如侵害股东利益的行为，如果不符合刑法相关罪名所要求的构成要件，刑法中又没有侵害股东利益罪，该行为就不属于刑事领域规制，不能认定刑事犯罪。二是坚持法秩序统一性原理。刑法对于犯罪的认定，以行为在前置法上具有违法性为前提，前置法规定是合法的或者得到许可的情况下，是不能构成犯罪的。比如在民事审判中如果认定以土地使用权为内容的股权转让合法有效时，这一行为就不能被认定为犯罪，不然势必违反法秩序统一性原理，也会让市场主体无所适从。对马检提出的第二个问题，也就是如何既打击犯罪又保护企业正常运转，我认为首先应当遵循刑法谦抑性原则，如果根据相应的规则可以采用行政处罚、经济制裁、甚至是道德谴责等方式处理，尽可能使用非刑法的手段进行处理。即使构成刑事犯罪也要该宽则宽，当严则严，宽严相济。涉案企业合规很大程度上就体现了刑法的谦抑理念，早在2020年最高检就启动了涉案企业合规监管试点工作，对民营企业腐败案件来说，如果涉案企业通过制定相应的合规计划，经过一定期限考察合格，就有可能换取不起诉的结果。这就体现出既打击内部腐败犯罪，也保护企业产权，减少刑事追诉对企业经营发展的影响。

　　

　　潘庸鲁

　　上海市高级人民法院刑事审判庭法官

　　刚才于老师从整体原则上进行了明晰，我就从具体审查的角度谈谈罪与非罪。股权纠纷要严格把握民事纠纷和刑事犯罪的界限，以职务侵占罪为例，需要从以下几个方面进行把握：一是股东非法侵占的是另一个股东的股权还是公司自身的财物，因为股东股权不等于公司财物。二是股东以个人名义还是以公司名义对自己实际控制的公司的财物进行侵占，公司法明文规定要尊重公司的独立法人地位、意志和财产，不能随意将自然人犯罪等同于实际控制的公司犯罪。三是区分公司权利和公司股东权利，公司股东享有资产收益、参与重大决策等权利，但他不能代表公司对外经营，除非有公司的授权，所以要严格区分公司财产和股东财产。四是考察犯罪嫌疑人有无股东资格，有无真正的股权，有无真实的投资，即使没有投资，对公司的运行有没有实际的作用。五是要看侵占行为有没有实质危害性。比如公司小股东在公司对外没有债务的情况下要求公司分配利润，但大股东拒绝分配，小股东通过欺诈手段侵占股权对应比例份额的公司财产，很难认定小股东有非法占有的目的。

　　

　　张 栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　要想做到不因办一案倒一企业，于教授刚刚从实体法方向出发，就治理民营企业腐败犯罪如何贯彻宽严相济刑事政策发表了建设性意见，我从程序法角度分享我的看法。就于教授提到的涉案企业合规来讲，其实从程序法上也有一定的保护措施，比如法律上不再先刑后民而是民刑并进，不因刑事案件拖垮企业经营相关的民事诉求，比如案外人异议，虽然企业有些财产因为腐败问题被冻结或执行，但也要保护与犯罪无关的财产，让涉案企业或者关联企业的合法财产正常存续流转。

　　

三、民营企业腐败犯罪的多元化治理

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　民营企业腐败大体上可以分为两类，一类是企业为了某个合同主动向权力机关行贿，如对单位行贿罪；另一类是民营企业内部，员工利用职务之便侵占企业自身财物，这种情形下，企业可能更有意愿去打击腐败。检察机关如何更好地推进涉案企业合规工作，推动民营企业腐败犯罪治理走深走实？请在座嘉宾畅所欲言。

　　

　　张 栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　民营企业内部人员腐败犯罪背后不同程度的存在公司治理体系不健全、财务管理混乱、内部防范机制缺失等问题。检察机关推动民营企业加强自身合规建设，是从源头上保护民营企业合法权益的根本举措。一方面，涉案企业合规要对症下药，每个民企情况不同，产生腐败有不同的风险点，要针对性设置预防措施，不能一概而论。另一方面，涉案企业合规如果与四大检察形成合力，能够把诉源治理提高到新的水平。现在提出四大检察充分协调融合发展，在治理腐败问题上，也可以充分运用进去取得突破。“融合”首先是线索互相移送，比如在办理民营企业合规案件时发现民事、行政、公益线索，可以直接跨部门移送，将符合条件的案件线索纳入监督视野。

　　

　　王 晗

　　上海市人民检察院检察官助理

　　上海涉案企业合规改革经过三年试点，总结出一些推动民营企业腐败治理的经验和做法。一是试点初期，在监管机制的选择上，不同于域外单纯依靠检察机关、行政机关或者像国外退休法官、检察官进行合规监管，我们引入中立第三方监督评估组织，它能够汇聚执法司法行业监管制度多领域的力量，从而对腐败企业内部合规整改进行综合性、专业性判断。二是建立了符合中国实际的责任人的刑事处理模式，目前采用的是分案处理机制，比如对腐败案件的民营企业做不起诉处理，但对于责任人可能仍要将其诉至法院，依法当宽则宽，当严则严。三是探索涉案企业合规的刑事诉讼全流程适用，向前延伸到侦查环节，向后延伸到审判环节，在民营企业腐败案件的侦查阶段提前介入进行合规整改，并会同法院探索建立审判阶段合规机制互认。

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　在检察一体化履职的当下，除了刑事检察以外，民事、行政检察等在推进民营企业腐败犯罪治理工作上如何更好地发挥作用？

　　

　　陈漫卿

　　上海市人民检察院检察官

　　民事检察推进民营企业腐败治理上，我认为要发挥以下几点作用：一是加强对生效民事裁判文书的事后监管，检察机关纠正民事诉讼当中的枉法裁判等来保护民营企业生产经营中不受民商事主体的非法侵害；二是对民事执行过程中的消极执行、拖延执行进行监督，减少民事裁判履行过程中的腐败行为；三是加强民事裁判执行的案外监督，以立场中立、审查高效的方式审查打击虚假诉讼、恶意串通等，消除企业内部腐败。

　　

　　王 晗

　　上海市人民检察院检察官助理

　　行政检察在推进民营企业腐败治理方面的作用也可以从三个方面考虑：一是通过对行政诉讼活动的法律监督，推进行政机关更好依法履职，降低企业为恢复自身利益产生的腐败风险；二是如果发现行政机关违法行使职权或者怠于行使职权，可以按照法律规定制发检察建议督促纠正；三是检察机关在法律监督履职过程中也可以开展行政争议实质性化解工作，践行枫桥经验促进案结事了。

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　推进民营企业腐败治理是一个复杂的社会性、系统性治理工程，检察机关、公安机关、法院、工商联等相关职能部门如何协同履职，共同营造良好法治环境？

　　

　　潘庸鲁

　　上海市高级人民法院刑事审判庭法官

　　全国人大常委会法工委就刑法修正案（十二）草案答记者问时，提出要进一步完善民营企业源头防范和治理腐败的体制机制。就系统治理而言，我认为要统筹兼顾，树立系统思维，对于民营企业腐败，它本身难以避免或者彻底根治，这个问题要放到社会综合治理上来，放入国家治理体系发展的大课题上解决。首先是民营企业自己要有所作为，建立相应的内部监督机制自查自纠，现在有的企业正在尝试引入国际制定的ISO37001反贿赂管理体系，我们的民营企业也可以借鉴。其次就是外部力量的介入，包括公检法工商等部门如何反腐败的同时保障企业正常运营，并非外部力量介入的越深越好，外部与内部要达到一种平衡。二是充分发挥第三方组织的作用，2015年上海民营企业成立一个企业反舞弊联盟，2017年京东百度又成立阳光诚信联盟，这种联盟式的反腐败组织作用还是很突出的，一旦民营企业员工职务侵占、受贿等，就可能会被纳入黑名单， 不被再次招用。当然，此类联盟的合法性、有效性还需要国家管理部门的认可和监督，避免违反劳动法，但它所发挥的作用应该给予积极肯定。

　　张 栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　我认为从长远看，其实可以把民营企业反腐纳入监察委的管控范围。单纯从腐败来讲，民企的腐败和公权力的腐败性质是一样的，最终都是对公权力的侵蚀，所以监察委统一把民企反腐容纳进去也是可以探讨的。另外，纯靠内部自查和公权力介入，效率可能不高，可以建立严格高效举报人制度，拓宽反腐信息渠道，确保举报人安全情况下，设立高额的奖励措施，比如给举报人被举报犯罪金额的10%、20%作为奖励。

　　

　　陈漫卿

　　上海市人民检察院检察官

　　我补充三点想法，一是要让腐败的成本大于收益，行受贿也要同时同等处理。如果行受贿人不能同时处理，甚至行贿人不做处理，不利于反腐的深入推进。党的十九大、二十大都强调“坚持受贿行贿一起查”，刑法修正案（十二）草案是在2015年通过的刑法修正案（九）修改行贿犯罪的基础上进一步明确规定，对一些严重行贿情形加大刑事追责力度，调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接。二是在系统治理过程中相关职能部门以及民营企业本身要充分发挥数字监督的功能，现在是人工智能、大数据时代，对大型民营企业，要充分利用人工智能技术建模，针对突出问题建立监督规则，利用数字手段监督腐败会比人工监督的效果更准确。三是目前上海市检察院和工商联也进行了深入协作，和行业协会也推出了企业合规标准或指引作为事前合规的参考，但还集中在影响金融管理秩序的犯罪领域。展望未来，相信我们在民营企业腐败相关联的罪名上也会进行一定的尝试。

　　

　　本期召集人 马玮玮

　　静安区人民检察院副检察长

　　今天的探讨既是对现有工作的检视，也是对如何做好民营企业反腐败提出新的命题。依法平等保护民营经济，服务经济社会高质量发展，是检察机关服务党和国家中心大局的应有之义。也正因如此，刑法修正案（十二）草案增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款等，加强对民营企业平等保护。下一步，在以习近平同志为核心的党中央领导下，检察机关既要立足检察职能，强化司法办案，依法惩治民营企业内部人员犯罪，也要延伸职能触角，精准解决区域营商环境建设发展需求，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理，为民营企业持续性健康发展提供坚实法治保障，助力书写好服务保障法治化营商环境的新时代答卷。谢谢大家！

　　

　　文稿整理：徐汇区人民检察院 战 策

　　静安区人民检察院 王 嘉

　　

　　

　　

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