75号咖啡 | 重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（下）——知产个罪适用疑难问题
发布时间：2022-11-17 来源: 上海市人民检察院 作者：佚名
法律沙龙 |
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本期目录
一、侵犯商标权犯罪中的刑法适用难点问题
二、侵犯著作权罪中的刑法适用难点问题
三、侵犯商业秘密罪中的刑法适用难点问题
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
刑法修正案（十一）对“侵犯知识产权犯罪”相关法律条文规制情形的扩大，实现了法律条文本身内涵的周延，既提升了侵犯知识产权犯罪刑事法治的全面性、公平性，为司法机关合理运用裁量权留下空间，同时也对知识产权犯罪的司法实践提出了更高要求。
一、侵犯商标权犯罪中的刑法适用难点问题 |
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
侵犯商标权犯罪是我们司法实践中比较常见的侵犯知识产权犯罪，在具体适用上也存在不少难点问题。侵犯商标权犯罪包括了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这3个罪名。本次刑法修正案（十一）新增加了服务商标的内容，首先想请专家谈谈在侵犯服务商标犯罪的认定方面，有哪些难点问题？
李小文
上海市检察院检察官
我想谈谈自己对侵犯服务商标犯罪认定方面的思考。“刑法修正案（十一）”新修订的第213条新增加了服务商标内容，那刑法第214条、第215条中的商标规定是否也包含服务商标内容呢？我认为不必然包括。理由是：一方面，立法行为是严肃谨慎的，因此刑法第213条中新增加的服务商标内容属于立法新增内容，而不是进一步明确。如果立法上存在漏洞只能靠立法来弥补，不能通过司法解释扩张解释来弥补漏洞。另一方面，根据法解释统一性原则，刑法法条中的“商品”只能指代商品，不能包括服务，如果商品本身就能够包含服务，那刑法第213条本身也可以通过这种解释把商品内容解释为包括服务，“刑法修正案（十一）”也没必要把服务商标入刑。因此，刑法第215条中的商标内容包括服务商标，但刑法第214条中的商标内容不包括服务商标。
陈萍
上海立信金融学院法学院讲师
刑法修正案（十一）明确将服务商标列明为刑法中的保护对象，对于服务商标的保护，我认为我们要关注“双同”的认定，即同一种商品与同一种服务和相同商标的认定问题。
对于同一种商品与同一种服务的认定，我们要准确把握尼斯分类表和区分服务表的文本变化，尤其是服务商标还需要严格区分主要服务和辅助服务。近年来辅助服务提升档次变成主要服务的类别特别多，所以在认定时需要对是否属于同一种服务或者同一种商品进行区别。对于服务商标是否构成侵权，民法与刑法的认定标准略有区别。刑法上对同种商品相同使用的认定标准是视觉上无差别加足以引起公众误导；而民法采取的是基本无差别标准。这里我认为刑法中要求的“足以对公众产生误导”，是对民法的基本无差别标准的同意性表述，不需要我们再做另外的解读。
陆川
上海市检察院检察官
对于侵犯服务商标犯罪的认定问题，我认为，第一，对“相同服务”的认定不仅需要形式判断，还需要实质判断。形式判断需遵从前置法规定，保持刑法的相对从属性。而实质判断需持审慎态度，应当精细判断权利人注册的服务和侵权人的服务究竟是属于同种服务还是相邻种类服务等。要确保行为人与侵权人的服务的关联度导致公众产生误导的结论一定要必然，而非“可能误导”，避免与仿冒行为认定标准混同。第二，对侵犯服务商标犯罪中“商标使用”的认定，应当结合被侵权服务商标本身特点以及前置法的法律评价标准来综合考量。综观当前商标法律法规对于服务商标侵权使用行为的评判标准，更强调直接用于服务场所、服务联系资料等固体载体物理特性突出的场所，在电子媒体或者网络传播等非营业场所的使用如何认定需要进一步明确。第三，对侵犯服务商标犯罪非法经营数额的计算，应当加强个案评估。因为服务商标侵权形态复杂，不能简单把营业场所产生的所有营业收入都纳入计算范围，随着商业流通规模的扩大和流通路径的复杂化，有相当一部分的服务不再需要消费者到服务提供者的经营场所去，建议根据被侵权商标的使用范围来予以考虑。
孙秀丽
上海市检察院第三分院检察官
大家可能也有所耳闻，我们上海市检察院第三分院前段时间办理了全国首例假冒服务商标入刑案件。我简单介绍下案情，行为人在商场内租赁店铺，假冒乐高博士公司正规授权门店，提供教育培训服务。行为人将从他人处购得的假冒“LEGO”“LEGO education”(乐高教育)服务商标的《授权书》等文件在店铺内展示，并将“LEGO”等商标用于店铺招牌、店内装潢、海报宣传、员工服装、商场指示牌等处。我们认为，行为人未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
这起案件发生之后，我相信服务商标的入刑案件会越来越多，我也谈谈在假冒服务商标的法律认定问题上的思考。第一，假冒服务商标入罪的起刑点数额与假冒商品商标的入罪数额应当分别设定，因为日常生活中服务的消费价格高于商品销售的消费价格，如果同样以商品商标的起刑点数额为标准，肯定会导致犯罪圈的无限扩大，因此应当在犯罪圈的设定上体现均衡性，避免在惩处力度上出现不均衡结果。第二，实践中可能会出现既假冒商品商标，又假冒服务商标的行为，或者分别假冒多种服务商标或者多种商品商标的行为，又或者假冒甲品牌商品商标的同时又假冒了乙品牌的服务商标行为等等，这些行为如何认定以及犯罪数额是累计计算，还是分别就低、以有利于被告人的原则来计算？应当引起大家的关注。
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
刑法修正案（十一）施行以后，侵犯商标权犯罪中的入罪标准是否需要调整？
周宜俊
时任上海市三中院刑庭法官
现在实务中有两种观点，一种认为不应当调整，理由是本次刑法修正案（十一）体现了要从严打击知识产权犯罪，而且根据当前加强知识产权刑事司法保护的政策倾向，所以不应当调整入罪标准。但是，也有另一种观点认为应当上调，理由是：一方面，目前办理侵犯知识产权案件的追诉标准是2004年制定的，至今已经过去了17年，随着经济的发展，很多其他经济犯罪的追诉标准都在上调，所以知识产权犯罪的入罪标准也应当上调，这是考虑因素之一。另一方面，实证数据显示，当前侵犯商标权刑事案件中存在犯罪数额和量刑刑期分布不均衡问题。我们抽取了近两年的办案数据进行调研，抽样的60件商标犯罪案件中，有80%的犯罪数额是25万元以上，25万元以上的案件中有60%的犯罪数额是100万元以上，这里面500万元以上的也占了相当比例，而在抽样的60件案件中，犯罪数额在10万元以下的只有一件。在量刑刑期上，根据2004年制定的量刑标准，目前三年以下刑期档次对应的犯罪数额很集中，而三到七年刑期档次对应的犯罪数额无限扩张，最高的已经达到数千万元乃至上亿元，总体表现为轻罪（判得）不轻，重罪（判得）不重。
因此，入罪标准的调整，必须要考虑罪刑均衡。我个人认为，如果根据当前打击侵犯知识产权的政策不调整入罪标准，那我建议在“情节特别严重”，也就是三年以上这个刑期档次要上调数额标准，否则可能会扩大三到十年刑期档次和三年以下刑期档次中刑期分布不均衡的问题。
陈萍
上海立信金融学院法学院讲师
我主要就销售非法制造的注册商标标识罪的刑法适用问题，谈谈我的思考。目前本罪的入罪标准在件数的认定问题上存在较大争议。有两种说法，一种是按实际数量计算，另一种是折算计算。如果按实际数量计算，它的件数是按照每一个商标标识的个数，还是各个商标标识综合成一件商品数量来计算呢？举个例子，一双鞋上面有三个不同的商标标识，包装盒上也有，如果每一个都算做商标标识数量，是否过于严苛？我个人倾向于折算计算，理由是，知识产权犯罪目前是归类在刑法的破坏社会主义市场经济秩序罪里，并不是侵犯财产罪里，所以我认为知识产权犯罪是一种经济犯罪，对于商标类犯罪尤其如此。因为商标是经过公权确认的私权，商标使用才是它的根本，对商标权的保护是对使用权的保护，而不是对所有权的保护，我们需要在附加商标经济价值基础上促进商标运行、鼓励商标创新，保护商标权人。
二、侵犯著作权罪中的刑法适用难点问题 |
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
刑法修正案（十一）在侵犯著作权罪中新增加了“通过信息网络向公众传播”的内容，我们在实务中应当如何把握“通过信息网络传播”？
王迁
华东政法大学教授
我认为侵犯著作权罪中新增加的“通过信息网络传播”规制的应当是交互式传播行为。信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。广播权第一项子权利为非交互式向公众传播权，可规制以任何技术手段（包括网播）向公众传播作品的行为，广播权与信息网络传播权共同构成向公众传播权的体系。如果通过信息网络传播行为不可以由公众同时挑选时间和地点，那就是非交互式传播，侵犯的是广播权，不属于刑法保护范畴；如果是交互式传播行为，侵犯的才是信息网络传播权。当我们说侵犯著作权的时候，我们实际上是在说侵犯著作权法规定的特定专有权利，比如复制权、发行权、信息网络传播权等，不能扩大理解“通过信息网络传播”这个术语，一定要放在和专有权利对应的背景下去看。这个行为的特定本质是使公众在其选定的时间和地点获得作品，它是一种交互式传播行为，只有交互式传播行为，才可能让公众同时自行选时间和地点。因此，“刑法修正案（十一）”中规制的只是通过信息网络进行交互式传播的行为，绝不可能延及非交互式传播。
这里我举个例子加以说明，假设一个网红主播发微博预告说，她要在2022年10月3日晚上7点钟做一场直播，直播中会唱一首歌，大家如果想听她唱的这首歌，只能在当天晚上7点钟去听，这种传播虽然也是通过信息网络进行的传播，但不是交互式传播，这种行为没有侵犯信息网络传播权。而如果网红当天直播结束了，她将自己演唱的这首歌录制下来并在网络上传播，所有网民既可以晚上听，也可以白天听，这才是信息网络传播权对应的信息网络传播行为。
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
刑法修正案（十一）在侵犯著作权罪中还新增了“故意避开或者破坏技术措施”条款内容，我们在实务中应当如何理解“故意避开或者破坏技术措施行为”？
王迁
华东政法大学教授
我认为侵犯著作权罪中新增的“故意避开或者破坏技术措施”条款应当做广义解释，范围既包括直接动手规避的直接规避行为，也包括提供规避手段、向他人提供破解工具和服务的间接规避行为。
我跟大家讨论两个问题，一个是破解DVD防复制的技术措施行为能否入罪？大家都知道，电影DVD的技术措施中有一个功能是防复制，我们买了正版DVD想拷贝到个人的电脑硬盘当中，但拷贝不成功，因为其中有技术措施不允许复制。如果有人破解了DVD防复制的技术措施，而且通过网络公布解密方法，这种行为能否入罪？第二个问题，网络中有人卖Windows激活码，这种行为属于典型的向他人提供规避技术措施的方法或者服务的行为，这种行为能否入罪？
我们看2020年新修订后的著作权法对技术措施的定义，著作权法第49条规定，“本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”这里没有提到复制，按照这个定义，我前面讲的两个例子，一个是防止复制的技术措施，一个是防止计算机程序被未经许可运行的技术措施，都不在著作权法保护的技术措施范围之内。这个定义排除了防止软件被未经许可运行的技术措施，也排除了防止作品被复制的技术措施。如果我们仅仅按照著作权法条文中的字面意思对技术措施提供保护，一定会造成我国违反相关的国际条约。那我们该如何规制这类行为呢？我建议应当对技术措施的范围做一个扩大解释，把漏洞补上，相对应的刑法中的条款也要做相同的解释。因为当前法律对技术措施的保护并没有把作品分为计算机程序和计算机程序之外的作品，相反国际上有关保护技术措施的典型案例，大部分都与计算机程序有关系，也没有说只保护信息网络传播权的技术措施，而排除复制权的保护措施。此外，虽然2001年著作权法用的表述也是故意避开或破坏技术措施，但是2006年信息网络传播权保护条例规定了间接规避，信息网络传播权保护条例是授权立法，保护范围不可能超越其上位法著作权法。如果把2001年著作权法第47条有关规避技术措施的范围仅仅解释为直接规避，不包括间接规避，这会导致信息网络传播权保护条例的这条规定违反著作权法。因此2001年著作权法这一条中故意避开或破坏技术措施，就应当做广义解释，既包括直接规避，也包括间接规避，这样才能使下位法信息网络传播权保护条例拥有法律效力。所以刑法修订的“故意避开和破坏技术措施”这一条款，我认为也应当做广义理解，既包括直接规避，也包括间接规避。
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
规避技术措施入罪之后，它的实际应用是什么？
王迁
华东政法大学教授
我认为规避技术措施入罪之后，它的实际应用在于，司法实践中向他人提供破解工具和服务的间接规避行为可单独入罪，对于提供软件序列号、提供破解程序以及绝大多数情况下的提供视频深层链接行为都可以由这一条款进行规制。我们知道，现在全国有很多法院对于在网上售卖破解序列号的行为是以“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品”的规定进行入罪处理，对此我有不同意见，我认为这种行为不属于复制发行或通过信息网络传播，而是向他人提供规避技术措施的手段，所以在刑法修正案（十一）修改后，既然增加了规避技术措施入罪的条款，那就应当以这一条款作为入罪的依据，这才是合理的。
三、侵犯商业秘密罪中的刑法适用难点问题 |
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
接下来想请专家谈谈在侵犯商业秘密罪中有哪些刑法适用难点问题？
唐震
上海市高院知产庭副庭长
自2019年以来，上海市各级法院受理知识产权类案件的数量每年都在大幅度增长，由此可以反映出上海在不断深化贯彻落实中央部署的“加强知识产权保护”的政策。在案件量上升的过程当中，也出现了大量的新情况，新问题，我主要谈谈我在办理侵犯商业秘密案件中遇到的难点问题。
在侵犯商业秘密案件中，权利人损失如何计算是目前亟需解决的一大问题。权利人损失是商业秘密入罪的主要标准，刑法修正案（十一）施行以后，把权利人的损失用“情节严重”来表述了，它增加了情节严重类型化的样态，但是权利人的损失始终是它主要的情节，我们回避不了权利人损失的计算方法问题。目前存在的难点问题具体表现在以下两方面：
第一，合理许可费作为权利人损失计算依据在认定上存在困难。首先，因为实践中许可使用商业秘密的情况并不多见。这与商业秘密的特性有关系，它必须具有非公知性，而且具有保密性，如果许可范围越广，它保密越难，而商业秘密一旦失密，就彻底失权。其次，证明许可关系真实存在的证据审核难度大，鉴定评估的商业秘密许可费评估依据不明。实践中鉴定评估机关对商业秘密进行评估以后，评估价值也可以作为许可费来使用。但是问题在于，这个鉴定评估机关应当以何种会计规则或者何种实施依据来进行审计和评估呢？因为它与商标许可不一样，实践中这种情况也比较少，没有审计评估的依据和会计规则的标准。再次，许可费与犯罪造成损失的对应关系难把握。比如说犯罪嫌疑人窃取了商业秘密，两个月以后就案发了，但他已经在使用，在生产相关的产品。而权利人获取到的许可使用费是长达两年或者长达五年的，金额也是不固定的，那能按照时间比例进行同比例折算吗？显然不能。如果不按照这个比例折算，该按照什么比例折算呢？我觉得这也是一个难题。
第二，补救费用作为权利人损失计算依据在认定上存在困难。首先，知识产权刑事犯罪权利人损失计算的体系性较难保证。补救费用并不是商业秘密刑事案件当中独有的，侵犯著作权案件中也有补救费用，比如说某个软件很容易被盗版，于是就升级了防盗版系统，这就是补救费用。但为什么只有侵犯商业秘密案件在认定中使用补救费用，而其他知识产权犯罪中不用补救费用呢？这个体系没有办法解释。其次，商业秘密刑事和民事案件损失计算的协调性难保持。目前刑事案件中把补救费用作为损失计算的依据，但民事案件中不作为计算依据，这个体系性该如何把握？再次，商业秘密权利人支出补救费用证据的有效性难审核。具体来说，补救费用是一个事后证据，不是侵权过程中发生的证据，是犯罪行为完成后产生的后续费用，而且这个费用完全属于权利人这一方，权利人是刑事案件中的被害人，他与被告人有天然的利害关系，所以他单方面提供的事后补救费用的有效性很难把握。最后，商业秘密犯罪行为类型与费用支出的对应性难把握。侵犯商业秘密有三种犯罪类型：披露、使用和获取。如果商业秘密已经被披露了，已经公开了，商业秘密已经不复存在了，那补救的意义何在？这也是一个难点问题，这两个难点问题需要我们下一步在司法实践中予以解决。
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的入罪标准“给权利人造成重大损失”改为了“情节严重”，这里“情节严重”的认定该如何把握？
李振林
华东政法大学副教授
虽然刑法修正案（十一）把侵犯商业秘密罪的入罪标准“给权利人造成重大损失”改为了“情节严重”，但我认为侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定仍然包含给商业秘密权利人造成重大损失的情形，因此，在认定本罪“情节严重”时，可以参照执行2020年9月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《解释（三）》”），该司法解释第4条规定的给商业秘密权利人造成重大损失的三种情形，以及第5条列举的损失数额和违法所得认定方式都可以进行参照。不过在参照执行的时候，有一点需要略做改动，在损失数额和违法所得数额认定方面，对于违反保密要求型的侵犯商业秘密案件，应当优先以合理许可使用费作为认定标准。理由是，因为侵权人应当支付一定许可费用才能取得相应信息的情况下，擅自获取、披露商业秘密，这一许可使用费实际上就是擅自获取行为应付而未付的款项，可以记为财产损失。而违反保密义务的披露商业秘密行为同样符合应付而未付的条件，将合理许可使用费作为认定损失标准，存在充分的依据，单纯手段行为的变化不应该成为拒绝适用这一标准的理由。而且认定侵权销售利润本身就是司法实践当中难以解决的问题，所以我们应该尽可能采用兼具可操作性和科学性的标准，这个就是比较有可操作性的标准。所以无论是非法获取型，还是违反保密要求型的侵犯商业秘密案件，都应该优先适用这样一个标准。且《解释（三）》中的认定方式，仅仅采用“可以按照下列方式认定”的措词，这个“可以”的表述也为优先以合理许可使用费作为认定标准提供了可能性。
本期召集人 房长缨
宝山区检察院副检察长
今天的沙龙对知识产权犯罪中的个罪刑法适用难点问题做了非常深入的探索，这种探索对于我们的司法实践具有重要的参考意义。各位专家学者的真知灼见也必将有效促进知识产权刑法研究与司法实务之间的融合，推动知识产权的刑法保护。感谢大家！
文稿整理：宝山区检察院 周 欣
静安区检察院 王 嘉
法条链接
《刑法》
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;
(四)未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的;
(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
《著作权法》
第四十九条为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。
未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。
本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。
最高人民法院 最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
为依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：
（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
刑法修正案（十一） 涉及侵犯知识产权犯罪有关规定的修改对比 |
修改前 | 修改后 |
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 | 第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的； （四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的； （五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的； （六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。 |
第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 | 第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。 |
第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 | 第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
第二百一十九条之一 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 | |
第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 | 第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 |
“《刑法修正案（十一）》理解与适用”系列回顾
◆袭警行为的认定和法律适用
◆以法治之沃土，育创新创业之硕果——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（上）
◆知识产权全链条保护的检察探索——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（下）
◆以法之名，卫汝之荣——侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的理解与适用
◆拿什么保护你的“人体密码”——对人类遗传资源犯罪、生物技术犯罪的思考
◆“紧箍”与“利剑”下的证券市场之治 ——《刑法修正案（十一）》背景下证券领域犯罪的司法适用
“强化知识产权全方位保护”系列回顾
◆以法治之沃土，育创新创业之硕果——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（上）
◆知识产权全链条保护的检察探索——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（下）
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